Pular para o conteúdo principal
Todos Os Posts Por

Caio

dez 15 2021
Amor0

A separação de fato e o início da prescrição para a partilha de bens

Por Publicações Sem Comentários

MORAU, Caio. A separação de fato e o início da prescrição para a partilha de bens. Migalhas.

Link: https://www.migalhas.com.br/depeso/325418/a-separacao-de-fato-e-o-inicio-da-prescricao-para-a-partilha-de-bens

 

Recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou entendimento do Tribunal de Justiça do Tocantins no sentido de que a separação de fato não impede o curso do prazo prescricional em demandas que envolvam direitos e deveres matrimoniais.

No caso concreto, que tramita em segredo de justiça, uma mulher ajuizou ação de divórcio em face de seu marido, de quem já estava separada de fato há mais de três décadas, demandando a consequente partilha de um imóvel, único bem comum ao casal que, ao contrário dos demais que titularizavam em comunhão universal, não havia sido dividido.

Em primeiro grau, decretou-se o divórcio e determinou-se a partilha de referido imóvel, cujo valor seria apurado em liquidação de sentença.

O Tribunal tocantinense, contudo, considerou que a separação de fato havia encerrado o regime de bens entre os ex-cônjuges, permitindo o curso do prazo prescricional.

O STJ, por sua vez, em acórdão relatado pelo ministro Moura Ribeiro, manteve a decisão sob os seguintes fundamentos: a) ainda que não haja previsão expressa, é razoável sustentar, com base no art. 5° da LINDB, que o rol de causas de dissolução da sociedade conjugal do art. 1.571 do Código Civil contempla a separação de fato; b) o impedimento para a fluência do prazo se justifica pelas relações de ordem moral entre os cônjuges, como a confiança e o afeto – não mais presentes no caso dos autos – com a finalidade de se preservar a harmonia e a estabilidade da união; c) a separação de fato pelo prazo mínimo de um ano produz efeitos semelhantes aos da separação judicial; d) a separação de fato, ao colocar termo aos deveres de coabitação e de fidelidade, bem como ao regime matrimonial, não impede o fluxo prescricional.

Alguns apontamentos se fazem necessários, a nosso ver, a respeito de alguns dos fundamentos que se acaba de transcrever.

O art. 1.571 do Código Civil elenca quatro causas para o término da sociedade conjugal, a saber, a morte de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento, a separação judicial e o divórcio.

Analisando-o isoladamente, não seria equivocado sustentar que o legislador, ao contemplar apenas a separação judicial como causa dissolutória, longe de ser uma omissão suprível, seria um silêncio eloquente: já àquela altura – e muito antes – não se desconhecia a separação no plano dos fatos. Não à toa, deixou-se de consignar “separação judicial e separação de fato” ou então simples e genericamente “separação.”

Contudo, conjugando-o com o art. 1.830 do Código Civil, importante dispositivo do direito sucessório brasileiro, como faz notar Rosa Maria Nery em seus comentários de atualização ao Tomo VIII do Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda, mesmo diante da necessidade de nova interpretação após a emenda constitucional 66/101, é possível identificar a separação de fato como causa para o desvanecimento do vínculo conjugal.2

Ainda que se entenda desse modo, deve-se notar que a separação de fato, no entendimento da Quarta Turma da mesma Corte, faz com que os bens e direitos dos que estavam casados fiquem em estado de mancomunhão, formando-se uma massa indivisível e pertencente de modo igual a ambos.3

Nesse contexto, pergunta-se: ficará sempre à disposição de determinado cônjuge a pretensão de partilhar os bens em mancomunhão ou disporá de tempo limitado para exercê-la? A resposta passa, invariavelmente, pelo estudo do instituto da prescrição.

O estudo em questão realçará sempre a aparente oposição entre justiça e segurança jurídica. Se por um lado, fazer jus a um direito é atribuir ao seu titular o suum, o seu, o que lhe é devido, por outro argumenta-se não se poder submeter o devedor a uma perene possibilidade de cobrança.4

Sucede que a utilização precípua da prescrição se dá com a violação de um direito subjetivo por outrem, concedendo ao prejudicado uma pretensão exigível juridicamente (Anspruch), chamando o ordenamento jurídico a se pronunciar entre o credor que não exigiu e o devedor que não pagou. Em outras palavras, a prescrição oferece um efeito sedativo das incertezas, dirigindo-se especialmente às cobranças.5

No caso sob exame, não há propriamente uma violação a um direito e tampouco cobrança de obrigação pecuniária. Há, em verdade, uma situação de fato que perdurou por mais de trinta anos envolvendo casal separado sem as formalidades judiciais e que continuou titularizando indistinta e igualmente um bem imóvel.

Nesse sentido, precisa a constatação do des. Francisco Loureiro, do Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda que tratando de situação diversa, envolvendo separação judicial: “demora no ajuizamento da partilha não serve para conferir à requerida o domínio da meação do requerente, pois se trata de direito potestativo, que pode ser exercido a qualquer tempo.”6

Para além de ignorar o caráter potestativo do direito da autora da ação, a decisão atenta contra importante cláusula geral do Código Civil, a que se submetem as relações civis com efeitos patrimoniais por ele regidas, que veda o enriquecimento sem causa.

Pode-se mesmo invocar o art. 1.320 do atual diploma civil, que permite que o condômino, a todo tempo, exija a divisão da coisa comum.

Outro ponto bastante controverso da decisão do Superior Tribunal de Justiça diz respeito à fixação do prazo de um ano, a partir do qual passaria a correr a prescrição em desfavor do cônjuge inerte.

Está-se aqui diante de um caso de separação de fato ocorrida há décadas. Em outros, mais comuns, em que os esposos dissolveram a sociedade conjugal há pouco tempo, que segurança se lhes atribuirá? Sem terem formalizado a separação em respeito aos filhos, por exemplo, que fará o cônjuge prejudicado ao saber que já corria o prazo prescricional sem qualquer parâmetro ou previsão legal?

Por fim – e não menos importante-, o ministro Moura Ribeiro atribui também ao afeto o motivo do impedimento da fluência do prazo de prescrição na vigência da sociedade conjugal, com o fito de preservar a harmonia e a estabilidade da união.

Muitos são os problemas implicados na incorporação da afetividade ao Direito brasileiro, por se referir a uma potência humana absolutamente subjetiva e complexa, para cuja compreensão se necessitaria do auxílio de outras ciências.

A título exemplificativo, se cessa o afeto entre um casal, nem por isso se dissolve a sociedade conjugal. Nesse caso, por óbvio, não passaria a correr o prazo prescricional, já que escapa ao Direito a identificação dos sentimentos que ligam os cônjuges.7

Espera-se, em suma, que a decisão seja analisada com a cautela devida, com o auxílio da doutrina, para que se prestigiem os legítimos casos em que deve incidir a prescrição, sob pena de se prejudicar demasiadamente a atribuição de direitos cuja pretensão de exercício não se pode esvair sem o devido amparo legal.

_________

1 A redação anterior do § 6 do art. 226 da Constituição Federal condicionava a dissolução do casamento civil pelo divórcio à prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou à comprovação de separação de fato por mais de dois anos. Por essa razão, o art. 1.830 faz menção ao requisito temporal, não mais exigível desde a mudança legislativa em questão. A ressalva, em sua parte final (“salvo prova, neste caso [separação de fato há mais de dois anos], de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”) não deixa de gerar críticas pelo potencial estímulo a conflitos familiares, notadamente entre cônjuge e filhos.

2 “Não se pode deixar de considerar, também, que nosso sistema jurídico dá grande importância para a separação de fato como forma de extinção do casamento. Embora essa espécie de dissolução da sociedade conjugal não esteja enumerada entre as hipóteses do art. 1.571 do CC/02, nem mesmo o advento da EC 66/10 retirou do sistema os efeitos dissolutórios que ela opera. Tanto isso é verdade que, no sistema de direito de sucessões, o art. 1.830 do CC/02 realça a qualidade do cônjuge como herdeiro necessário, mas aponta a necessidade, para fins de prova da qualidade de herdeiro, que o cônjuge sobrevivente não esteja separado judicialmente, nem de fato, há mais de dois anos, antes da morte do de cujus, ou, ainda, que se prove que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente. Ora, evidentemente, para operar tal efeito de perda da qualidade de herdeiro pelo cônjuge separado de fato há mais de dois anos, por culpa sua, o sistema reconhece que se desvanece o vínculo matrimonial por uma causa de fato, que, agora, sem a distinção antiga de se saber dissolvida a sociedade conjugal, ou o vínculo, há de ser reconhecida como dissolutória do vínculo.” PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo VIII: dissolução da sociedade conjugal e eficácia jurídica do casamento. Atualizado por Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, p. 60.

3 REsp 1.274.639/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJ 12/09/17.

4 Confira-se, a esse respeito, CORREIA, Atalá. Prescrição e decadência: entre passado e futuro. 2020. 462 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2020.

5 Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. I: parte geral de direito civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 571-573.

6 Apelação Cível 0017926-68.2011.8.26.0564, Sexta Câmara de Direito Privado do TJ/SP, DJ 26/07/2012.

7 Sobre o tema, cf. MORAU, Caio. Casamento e afetividade no Direito brasileiro: uma análise histórico-comparativa. São Paulo: LiberArs, 2020.

dez 14 2021
Amor0

Primum non nocere: a responsabilidade do plano de saúde no congelamento de óvulos de pacientes com câncer

Por Publicações Sem Comentários

MORAU, Caio. Primum non nocere: a responsabilidade do plano de saúde no congelamento de óvulos de pacientes com câncer. Migalhas de Responsabilidade Civil.

Link: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/332678/primum-non-nocere–a-responsabilidade-do-plano-de-saude-no-congelamento-de-ovulos-de-pacientes-com-cancer

 

 

Recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no Recurso Especial n° 1.815.796, reconheceu a exigibilidade de importante dever implícito em contrato de prestação de serviços de saúde celebrado por mulher acometida de câncer de mama.

Enferma aos trinta anos de idade, a beneficiária do plano de saúde, alertada pelo médico de que o tratamento a que se submetia poderia impedir uma futura gravidez, recorreu ao Poder Judiciário para que a operadora custeasse o procedimento de criopreservação, por meio do qual congelam-se os óvulos para que se mantenha a capacidade reprodutiva após as sessões de quimioterapia.

Em primeiro grau, julgou-se procedente o pedido formulado, havendo a sentença sido confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, com condenação em danos morais no valor de R$ 10.000,00. A requerida, desde a contestação, sustentou a tese de que o procedimento em questão não estaria contemplado pelo rol de cobertura obrigatória, nos termos da Resolução Normativa n° 387/16 da ANS, por se tratar de inseminação artificial.

De fato, a inseminação artificial não é elencada como procedimento que deve ser mandatoriamente coberto pelo plano de saúde. Contudo, o pedido não versava sobre inseminação, mas sim a respeito de prevenção das sequelas da doença, com o objetivo de se preservar a fertilidade da paciente.

A prevenção, aliás, encontra amparo, como bem apontado no acórdão do Tribunal carioca, no art. 6° da Constituição Federal, que apresenta a proteção à maternidade como direito social.

O relator no STJ estava inclinado a reverter a decisão das instâncias inferiores, tendo chegado a proferir voto, em 19 de maio, no sentido de dar provimento parcial ao recurso da operadora do plano para excluir da condenação a cobertura dos procedimentos de reprodução assistida posteriores à “punção dos oócitos.”

Sucede que a Ministra Nancy Andrighi proferiu voto-vista na semana seguinte, provendo o recurso especial em maior extensão para reconhecer a responsabilidade do plano em “custear a criopreservação dos óvulos até a alta do tratamento de quimioterapia prescrito à recorrida para o câncer de mama”, fazendo com que o relator retificasse seu voto para acompanhá-la.

Em sua fundamentação, o Ministro Sanseverino menciona com absoluta adequação um princípio consagrado na Medicina1 e com inegáveis reflexos jurídicos. Trata-se do princípio da não-maleficência ou do primum non nocere, através do qual os médicos se comprometem, ao prescreverem determinado tratamento, a evitar danos e a não prejudicar o paciente, reduzindo ao máximo a ocorrência de efeitos adversos ou indesejáveis.

No caso sob exame, o corpo médico, ao indicar a uma paciente jovem tratamento quimioterápico, ciente de que poderia lhe ocasionar uma falência ovariana prematura com a consequente superveniência de esterilidade, tem, em primeiríssimo lugar, o dever de lhe informar do potencial dano a ser experimentado e do meio de que se dispõe para evitá-lo, qual seja, o congelamento dos óvulos.

Nessa linha, se o plano de saúde, por força contratual e infralegal – esta última através das disposições da Agência Nacional de Saúde Suplementar – deve custear a quimioterapia, é também obrigado a arcar com os custos de tratamento para evitar danos que podem vir a ser configurados.

Ora, a desejada cura do câncer através da quimioterapia pressupõe o dever – com os consectários no campo da responsabilidade civil dele oriundos – de primum non nocere, ou, nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, o “dever de prevenir, sempre que possível, o dano previsível e evitável resultante do tratamento médico prescrito.”

Note-se, a esse respeito, que a atenção ao “dano previsível e evitável” não é, em absoluto, desprezada pela doutrina ou pelo regramento de Direito Privado. Ao contrário e por todos, menciona-se um dos coordenadores da presente coluna, para quem o protagonismo da reparação dos danos nos últimos dois séculos dará lugar doravante à prevenção2.

Parece-nos evidente que um beneficiário que se disponha a contratar um plano de saúde, faça-o, em que pesem as limitações de cada qual em função da contribuição mensal, esperando por uma cobertura ampla, sobretudo em casos graves como os de um câncer.

Contudo, a decisão do STJ não impôs à operadora o dever de custear indefinidamente a criopreservação dos óvulos, ao considerar que o período de fertilidade de uma mulher, como aponta o IBGE, compreende, em regra, a faixa dos 15 aos 49 anos de idade.

No mesmo contexto, afigura-se ainda possível que a paciente, após a conclusão do tratamento, venha a engravidar de modo natural sem a necessidade de manejo dos óvulos congelados, constituindo mais um motivo para não atribuir dever sine die ao plano de saúde.

Como já se mencionou, o relator pretendia eximir a recorrente da cobertura dos procedimentos de reprodução assistida posteriores à “punção dos oócitos”, entendida como a retirada dos oócitos (os óvulos são oócitos em fase final de maturação) dos ovários após a ministração de medicamento.

A Ministra Nancy Andrighi, entretanto, revelou preocupação com a delimitação da responsabilidade da operadora nos termos descritos já que o oócito simplesmente fora do corpo humano, sem que seja submetido à criopreservação, deixa de ser apto à futura transferência embrionária, não se atingindo, portanto, o objetivo de prevenir a infertilidade.

Por outro lado, deve-se considerar que a resolução n° 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina estabelece que a idade máxima para as candidatas à gestação por técnicas de reprodução assistida é de 50 anos. Excepcionalmente, a paciente com idade superior pode se submeter ao tratamento se houver critérios técnicos e científicos fundamentados pelo médico a respeito da ausência de comorbidades da mulher e após dar-lhe ciência sobre os riscos que podem ser experimentados por ela e seus descendentes.

Se a autora da ação, com 30 anos de idade, congela os óvulos em virtude da possível sequela oriunda da quimioterapia, seria irrazoável atribuir à operadora, por 20 ou mais anos, o dever de custear a sua preservação.

A solução encontrada, portanto, foi a de limitar essa responsabilidade até a alta do tratamento da quimioterapia. Por uma questão de simetria, se a obrigação da operadora do plano de saúde finda com a conclusão do tratamento indicado para combater o câncer de mama, também os custos envolvidos na criopreservação dos óvulos se submetem a esse marco temporal.

Por essa razão, a decisão do Superior Tribunal de Justiça prestigia, sem dúvida alguma, dentre outros, os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, cujos efeitos são amplificados por tratar-se de relação de consumo.

Como é sabido, ambos os princípios podem apresentar viés hermenêutico, socorrendo o intérprete do contrato sem ignorar as circunstâncias fáticas que envolvem seu desenvolvimento e execução, podendo flexibilizá-lo, bem como podem limitar o exercício de direitos subjetivos, coibindo-se eventuais abusos e evitando distorções contratuais com origem na vontade das partes ou em fatores externos independentes  da vontade dos contratantes3.

A boa-fé contratual, no caso particular apreciado pelo STJ, é indissociável da legítima expectativa da beneficiária, adimplente quanto às mensalidades do plano de saúde, de que, não obstante a possível superveniência de infertilidade não seja o objeto central do tratamento para a cura do câncer, essa potencial sequela seja igualmente coberta.

Por sua vez, quanto ao princípio da função social, já o dissera o Professor Junqueira que tem como objetivo integrar os contratos em uma ordem social harmônica, como meio de impedir aqueles que prejudiquem a coletividade, a exemplo de contratos contra o consumidor, e também os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas, como as vendas das distribuidoras “atravessadoras”, objeto da consulta que lhe foi formulada na ocasião4.

Não dispondo o Estado de condições de atender todas as necessidades médicas da população em um nível satisfatório, os que detêm maior poder aquisitivo naturalmente procuram celebrar convênios através das operadoras de planos de saúde.

Há um indiscutível objetivo social nessas espécies contratuais, fato que não importa em uma atividade filantrópica das operadoras, as quais devem ser adequadamente remuneradas e geridas, sob pena de novos episódios como o da Unimed Paulistana.

Essa realidade, todavia, não é incompatível com os benefícios sociais que devem ser espraiados, mormente quando se considera que a proteção à maternidade, como se ressaltou, é direito social constitucionalmente consagrado.

Irreprochável, portanto, o acórdão de lavra do Ministro Sanseverino, com grande contribuição da Ministra Nancy Andrighi. Espera-se que os seus frutos sejam amplamente colhidos em outras lides como forma de prestigiar a dignidade dos pacientes que se submetem a tratamentos tão penosos.

*Caio Morau é doutorando, mestre e bacharel em Direito pela USP, com um ano da graduação cursado na Universidade de Paris. Professor de Direito Civil, Direito Empresarial e Prática Cível da Universidade Católica de Brasília. Diretor da Comissão de Assuntos Legislativos da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Parecerista da Revista de Direito de Família e das Sucessões. Assessor jurídico no Senado Federal, advogado, árbitro (CAMES) e consultor jurídico. Associado titular do IBERC.

__________

1 “O princípio da beneficiência refere-se à obrigação ética de maximizar o benefício e minimizar o prejuízo. O profissional deve ter a maior convicção e informação técnica possíveis que assegurem ser o ato médico benéfico ao paciente (ação que faz o bem). Como o princípio da beneficência proíbe infligir dano deliberado, esse fato é destacado pelo princípio da não-maleficência. Esse estabelece que a ação do médico sempre deve causar o menor prejuízo ou agravos à saúde do paciente (ação que não faz o mal). É universalmente consagrado através do aforismo hipocrático primum non nocere (primeiro não prejudicar), cuja finalidade é reduzir os efeitos adversos ou indesejáveis das ações diagnósticas e terapêuticas no ser humano.” Disponível aqui. Acesso em 10 ago. 2020.

2 Cf. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, Volume 3. 2.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 19.

3 Cf. ZANETTI, Andréa Cristina; TARTUCE, Fernanda. Atualização do CDC: Boa-fé, Superendividamento e Proibição da Arbitragem de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, vol. 106, jul.-ago. 2016, p. 11-12.

4 Cf. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento… [Parecer]. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 87, n. 750, p. 116, 1998.

dez 14 2021
Amor0

É urgente a necessidade de concessão de liminar na ADI 6.417/DF

Por Publicações Sem Comentários

MORAU, Caio; BARBOSA, E. U. ; VIEIRA, A. É urgente a necessidade de concessão de liminar na ADI 6.417/DF. Consultor Jurídico (Conjur).

Link: https://www.conjur.com.br/2020-mai-11/vieira-morau-barbosa-preciso-liminar-adi-6417df

 

 

Na manhã do dia 11 de maio, o partido Cidadania ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade em face do artigo 7°, II, da Emenda Constitucional nº 106/2020 (fruto da PEC n° 10/2020, que ficou conhecida como PEC do Orçamento de Guerra).

No âmbito da atuação excepcional limitada ao enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente do coronavírus, reconhecida pelo Decreto Legislativo n° 6, de 20 de março de 2020, e com vigência e efeitos restritos ao período de sua duração, o dispositivo mencionado especificava os ativos que o Banco Central do Brasil (Bacen) ficaria autorizado a comprar e a vender em mercados secundários.

Sucede que a emenda foi promulgada sem a aprovação consensual pelas duas Casas do Congresso Nacional, ao arrepio do versado no artigo 60, § 2º, da CF, ausente o necessário retorno do texto ao Senado Federal ante a supressão de parte do texto anteriormente aprovado pela maioria dos senadores — circunstância a macular, sob o ângulo formal, a atuação do legislador constituinte derivado no ponto.

A propositura da ADI justifica-se pelo fato de que emendas à Constituição, enquanto produtos da atuação do legislador constituinte derivado, sujeitam-se aos limites determinados pelo constituinte originário. Por essa razão, podem vir a ser submetidas ao controle judicial de constitucionalidade, conforme reiterada jurisprudência do STF. Nas palavras do decano ministro Celso de Mello, “atos de revisão constitucional — tanto quanto as emendas à Constituição — podem, assim, também incidir no vício de inconstitucionalidade, configurado este pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto da Carta Política” (RTJ, 153:786, 1995).

No dia 1° de abril de 2020, o deputado Rodrigo Maia, presidente da Câmara dos Deputados, juntamente com outros parlamentares, apresentou a Proposta de Emenda à Constituição nº 10/2020, conhecida como PEC do Orçamento de Guerra, que “institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente de pandemia internacional e dá outras providências”.

No dia 3 de abril, dois dias após o protocolo da PEC, instalou-se às 10h sessão deliberativa extraordinária, por meio virtual, em que se aprovou o projeto em dois turnos, encaminhando-o, por fim, ao Senado da República.

Na Câmara Alta, em 13 de abril, durante sessão deliberativa remota, o senador Antonio Anastasia proferiu parecer favorável à proposta e pelo acolhimento de algumas emendas. Dois dias depois, também em sessão deliberativa remota, aprovou-se o substitutivo (Emenda de Plenário n° 63), encerrando as discussões em primeiro turno. No dia 17 de abril, em mais uma sessão deliberativa realizada virtualmente, a matéria foi aprovada em segundo turno.

Entre as mudanças operadas pelo Senado, após intenso debate, destacam-se as alíneas do artigo 7º, II, que passaram a formar um rol exaustivo de ativos que poderiam ser comprados e vendidos pelo Bacen em mercados secundários: a) debêntures não conversíveis em ações; b) cédulas de crédito imobiliário; c) certificados de recebíveis imobiliários; d) certificados de recebíveis do agronegócio; e) notas comerciais; e f) cédulas de crédito bancário.

Devolvido o texto à Câmara dos Deputados, foi proferido parecer em Plenário no dia 4 de maio pelo relator, deputado Hugo Motta. Quatro dias depois, publicou-se, no Diário Oficial da União, a Emenda Constitucional nº 106, promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 60, § 3º, da CF.

Contudo, a Câmara dos Deputados, repise-se, acabou por suprimir as alíneas de “a” a “f” e a expressão “seguintes” contida no caput da redação do artigo 8º do texto aprovado pelo Senado, encaminhando a proposta de emenda para promulgação sem o necessário retorno do texto à casa revisora quanto ao citado dispositivo (agora topograficamente correspondente ao artigo 7º, II, do texto final).

Para além de restrições de caráter material (artigo 60, § 4º, da CF) e circunstancial — consubstanciadas na proibição de mudanças em quadras históricas incompatíveis com a livre deliberação pelos órgãos constituintes, como a intervenção federal, o estado de sítio ou o estado de defesa (artigo 60, § 1º, da CF) —, a reforma constitucional também submete-se a restrições de ordem procedimental (artigo 60, § 2º, da CF), conforme bem pontuado por Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:

“(…) Sendo um poder instituído, o poder de reforma está sujeito a limitações de forma e conteúdo. Entre nós, a liberdade do órgão reformador sofre restrições de ordem procedimental. Assim, exige-se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à Constituição. É preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as casas devem anuir ao texto da emenda, para que ela prospere; não basta, por isso, para que a proposta de emenda seja aprovada, que a casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações à sua proposta produzidas na outra Casa“. [1]

A conclusão é única: nesse particular (artigo 7º, II, da EC nº 106/2020), a proposta de emenda foi promulgada sem a aprovação consensual pelas duas casas do Congresso Nacional, em completo descompasso com o regramento estabelecido para a alteração da Carta Maior, ausente o necessário retorno do texto ao Senado Federal ante a supressão de todas as alíneas do inciso II e parte do caput do artigo 8º do substitutivo aprovado pela maioria dos Senadores — circunstância a macular, sob o ângulo formal, parte do produto da atuação do legislador constituinte derivado.

A controvérsia não possui foros de ineditismo, tendo presente a jurisprudência desse E. Supremo Tribunal Federal.

No julgamento, em 29 de setembro de 1999, da ADI-MC nº 2.031/DF, relator ministro Octavio Gallotti, na qual foram impugnados dispositivos da EC nº 21/1999, a versar o instituto da CPMF, o plenário, por maioria, deferiu parcialmente o pedido de liminar para suspender a eficácia do § 3º do artigo 75, presente violação do artigo 60, § 2º, da CF.

Em síntese, vislumbrou-se a existência de vício na tramitação da proposta por ter a Câmara dos Deputados suprimido a segunda parte do dispositivo na redação constante do texto iniciado e aprovado pelo Senado Federal, ausente a reapreciação da alteração por esta última casa. Entendeu-se que, não obstante seja admitido, em princípio, o não retorno do processo legislativo em caso de supressão de norma autônoma, teria a Câmara, ao eliminar a oração final da norma, feito “desaparecer a condição de norma condicional votada no Senado”, modificando substancialmente o sentido da proposta.

Na oportunidade, observou-se, nas palavras do ministro Sepúlveda Pertence, que “na emenda constitucional o que há é a necessidade de absoluta consonância na aprovação de todas as normas constantes da proposta pelas duas casas, em dois turnos de votação de cada uma'”

Assim, identificando tratar-se a norma impugnada de “enunciado condicional”, inferiu o plenário que a parte restante da norma poderia não ter sido aprovada pelo Senado “se não houvesse a outra”, concluindo não ter sido a matéria apreciada em ambas as casas, em ofensa ao § 2º do artigo 60 da Lei Maior.

Ora, a supressão das alíneas de “a” a “f” e da expressão “seguintes” do caput do artigo 8º na redação do substitutivo aprovado no Senado Federal implicou modificação substancial no texto normativo na medida em que estabeleciam condições sine qua non à compra e venda, pelo Bacen, de ativos de capitais e de pagamentos em mercados secundários nacionais no âmbito de mercados financeiros. É dizer: esvaziou o sentido normativo do que veio a ser, na redação final da EC nº 106/2020, o inciso II do artigo 7º.

Não fosse isso, não há dúvidas de que o Senado não teria aprovado a emenda nesse ponto.

Por essa razão, reputa-se urgente a concessão de liminar pelo relator, ministro Luiz Fux, para imediata suspensão do artigo 7º, II, da Emenda Constitucional nº 106/2020.

A razão não é desconhecida. A falta de critérios objetivos para referida atuação poderia colocar em risco o uso de mais um trilhão de reais que deveriam ser empregados a serviço do interesse público.

Nesse sentido, Maria Lúcia Fatorelli, da Auditoria Cidadã da Dívida, elenca os perigos envolvidos em um aprovação do texto que prescinda de parâmetros razoáveis:

“(…) Dá ao Banco Central autorização para operar no desregulado mercado secundário (de balcão) como um mero operador independente, podendo comprar derivativos sem lastro e debêntures de bancos, sem limite de valor, sem identificar os beneficiários, sem obedecer aos ‘Procedimentos Mínimos’ recomendados pela Anbima, sem a possibilidade de investigação efetiva, sem limitar o prazo dos papéis, sem a exigência de contrapartida alguma ao país, e mais: pagando tudo isso com títulos da dívida pública, cujo peso recairá sobre o povo brasileiro.

O presidente do Banco Central informou ao Senado que a operação chegará a R$ 972,9 bilhões, porém, levantamento feito pela IVIX Value Creation já havia revelado que a ‘carteira podre’ dos bancos chegava ao valor de quase R$ 1 trilhão, sem considerar a correção monetária! Se computada essa correção, chegaremos a vários trilhões, pois esses ativos privados vêm sendo acumulados nos bancos há 15 anos, segundo o levantamento!

A PEC não estabelece limite algum para essa operação e autoriza que o Banco Central opere com títulos da dívida pública nesse mercado secundário, o que provocará crescimento exponencial da dívida pública!” [2].

 O Congresso Nacional deve respeitar a Constituição Federal em qualquer circunstância, especialmente quando a flagrante agressão ao devido processo legislativo se dá em favor de uma atuação estatal obscura, que pode servir para favorecer de maneira desmedida e ilegal o sistema financeiro, em agudo prejuízo dos cofres públicos e dos brasileiros.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 136.

[2] Disponível em: <https://auditoriacidada.org.br/conteudo/golpe-de-trilhoes-em-plena-pandemia/>. Acesso em 9 de maio de 2020.

dez 14 2021
Amor0

O novo procedimento protetivo de dissolução das uniões conjugais

Por Publicações Sem Comentários

MORAU, Caio; TAVARES, Venceslau. O novo procedimento protetivo de dissolução das uniões conjugais. Consultor Jurídico (Conjur).

Link: https://www.conjur.com.br/2019-out-28/procedimento-protetivo-dissolucao-uniao-conjugal

 

No início de 2019, o Deputado Federal Luiz Lima (PSL/RJ) apresentou o Projeto de Lei 510, que pretendia permitir o divórcio ou rompimento da união estável, a pedido da ofendida, nos casos de violência doméstica contra a mulher.

A proposta foi originalmente apresentada de modo bastante enxuto. Através de um novo dispositivo a ser introduzido à Lei Maria da Penha, o art. 19-A, conferia-se à mulher vítima de violência, para além das medidas de urgência já previstas, a possibilidade de requerer ao juiz a dissolução da união conjugal.

O texto foi amplamente transformado e aprimorado em ambas as Casas do Congresso Nacional. Na Câmara, sob relatoria da Deputada Erika Kokay (PT/DF), foram acrescidas as disposições, de que se tratará detidamente adiante, a respeito da necessidade de se informar a ofendida da possibilidade de encaminhamento à assistência judiciária para eventual ajuizamento da ação de divórcio, da faculdade de sua propositura no juizado de violência doméstica contra a mulher e da preferência na tramitação.

No Senado Federal, o projeto ganhou seus principais contornos em virtude da apresentação de um substitutivo proposto pelo Senador Alessandro Vieira (Cidadania/SE), amparado em parecer de lavra de um dos subscritores do presente artigo, igualmente firmado pela Professora Regina Beatriz Tavares da Silva, Presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões. O substitutivo foi responsável por:

a) incorporar a separação [1] e também a anulação do casamento no rol de possibilidades de que disporá a mulher vítima de violência doméstica;
b) apresentar a opção de ajuizamento tanto no juizado especial de violência doméstica e familiar contra a mulher como no juízo da vara de família;
c) modificar o Código de Processo Civil para acrescentar novo foro para o ajuizamento das ações de dissolução de união conjugal;
d) prever a intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de família em que figure vítima de violência doméstica e familiar.

Com a aprovação do substitutivo pela Câmara, o texto foi enviado para sanção presidencial no dia 10 de outubro de 2019. Tais regras integram o novo procedimento protetivo de dissolução das uniões conjugais, estabelecendo especialização procedimental em relação às ações de direito de família que visam a promover a dissolução do casamento ou da união estável.

A especialização do procedimento dá-se em virtude das peculiaridades de algumas espécies de pretensão de direito material, aptas a justificar, nos limites fixados pelo legislador, as orientações específicas à dispensa de tratamento procedimental diferenciado. Neste sentido, a situação de hipossuficiência da mulher vítima de violência doméstica justifica o encaminhamento dela à “assistência judiciária, quando for o caso, inclusive para eventual ajuizamento da ação de separação judicial, de divórcio, de anulação do casamento ou de dissolução de união estável perante o juízo competente” (PL 510/2019, art. 9º, § 2º, III).

A ruptura de fato decorrente da violência doméstica pode, eventualmente, privar a mulher de recursos financeiros necessários ao custeio de uma ação judicial de divórcio ou separação judicial, que demanda o pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios.

Como é cediço, é suficiente a alegação de insuficiência de recursos na petição inicial, presumindo-se verdadeira a alegação de hipossuficiência em favor de pessoa natural na sistemática do Código de Processo Civil vigente  (art. 99, § 3º). Ademais, caberá à autoridade policial informar a mulher ofendida de tal direito, nos termos do inciso V do art. 11 do PL 510/2019: “informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis, inclusive os de assistência judiciária para o eventual ajuizamento perante o juízo competente da ação de separação judicial, de divórcio, de anulação de casamento ou de dissolução de união estável”.

Em razão da vulnerabilidade da mulher vítima de violência doméstica e familiar, a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento e dissolução da união estável deverá ser proposta no juízo do domicílio da vítima, em virtude da inserção da alínea “d’ entre as hipóteses do inciso I do art. 53 do Código de Processo Civil: “É competente o foro: I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: d) de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha)”.

Sabe-se que em razão da consagração da igualdade de deveres entre homem e mulher no exercício dos deveres conjugais, o legislador optou por eliminar o antigo “privilégio” de foro da mulher nas ações de divórcio, separação e anulação do casamento.

A nova regra, contudo, é perfeitamente justificável em razão da vulnerabilidade da mulher atingida pela violência doméstica e familiar. Trata-se de medida semelhante à prevista em relação ao alimentando, que também poderá propor ação de alimentos no foro de seu domicílio ou residência por ser reputado vulnerável, conforme prescreve o inciso II do art. 53 do Código de Processo Civil.

É também a vulnerabilidade em razão da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher que justifica a intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de família em que figure como parte a ofendida, conforme parágrafo único acrescido ao art. 698 do Código de Processo Civil: “Parágrafo único. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas ações de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha)”.

Some-se ainda o fato de que a vulnerabilidade da vítima de violência doméstica também justificará a prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, dos procedimentos judiciais “em que figure como parte a vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha)”, como passará a constar da redação do inciso III acrescido ao art. 1.048 do Código de Processo Civil em virtude do PL 510/2019. Por fim, mais importante do que a modificação do texto da lei deve ser a atitude do magistrado em relação à mulher vítima de violência no “julgar com perspectiva de gênero”.

Exercer a atividade judicante nesses termos significa dizer que os magistrados não podem decidir tais questões como tradicionalmente procedem quando estão diante de litígios entre dois homens ou entre duas empresas. Assim, se ao julgar uma situação específica de violência sexual contra uma mulher, que a suporta há pelo menos seis anos, um determinado Tribunal considera que o fato de não ter denunciado imediatamente tais violações significa que consentiu com elas, abstraindo as especiais características da vítima de violência, tem-se como resultado um julgamento injusto que evidencia a insuficiência das leis e a falta de uma adequada formação sobre questões de gênero [2].

A decisão em questão não será injusta apenas para as pessoas envolvidas no caso concreto, visto que termina por contribuir ao aumento da violência contra as mulheres.

Em outras palavras, esse cenário de ineficiência do Poder Judiciário favorece a violência doméstica e familiar contra a mulher ao passar ao público a mensagem de que não existem reais evidências da vontade e da ação do Estado para prevenir, punir e reprimir tais atos em nome da sociedade civil.

[1] Recorde-se, a esse respeito, decisão da Quarta Turma do STJ em 2017, em processo correndo em sigilo, no sentido da subsistência da separação no ordenamento jurídico brasileiro. Aguarda-se a manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria no seio do Recurso Extraordinário 1167478, cuja repercussão geral foi reconhecida em votação unânime.

[2] MEDINA, Graciela. Juzgar com perspectiva de género. ¿Porque juzgar con perspectiva género? y ¿Cómo
juzgar com perspectiva de género? Justitia Familiae – Revista de las Comisiones Nacionales PpR Familia y
de Implementacion de la Ley nº 30364 de la Suprema Corte de Justicia de la República del Perú, a. 1, n. 1
(2016). Lima: Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, p. 17-18.

São Paulo | SP

Avenida Rouxinol, 1041, 1º andar, Sala 108.
Moema – São Paulo-SP

Brasília | DF

SHS, Quadra 06, Bloco A, Sala 501.
Complexo Brasil 21 – Brasília-DF.

(16) 99792-2642

Agende um atendimento.